sábado, 9 de agosto de 2008

Tributário - Quais são as ações de iniciativa do Contribuinte?

Ação de consignação em pagamento

Pagar não é apenas um dever, é também um direito, e seu exercício há de estar garantido por uma ação, e esta é a de consignação em pagamento.

Pode ser ajuizada quando a Fazenda Pública recusa o recebimento ou subordina este ao pagamento de outro tributo, subordina o recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal, ou quando é exigido por mais de uma pessoa jurídica de direito público tributo idêntico sobre mesmo fato gerador.

O artigo 164 do Código Tributário enumera as hipóteses legais de cabimento da ação de consignação em pagamento, em matéria tributária.

Art. 164. A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos:
I - de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória;
II - de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigências administrativas sem fundamento legal;
III - de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador.
§ 1º A consignação só pode versar sobre o crédito que o consignante se propõe pagar.
§ 2º Julgada procedente a consignação, o pagamento se reputa efetuado e a importância consignada é convertida em renda; julgada improcedente a consignação no todo ou em parte, cobra-se o crédito acrescido de juros de mora, sem prejuízo das penalidades cabíveis.

Ação de repetição de indébito

É aquela ação de procedimento ordinário em que o autor pede que seja condenada a Fazenda Pública a restituir tributo pago indevidamente.

É cabível a ação de repetição nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;
II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

Questão importante é a do artigo 166 do Código Tributário, que diz que a restituição de tributo que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo.

Este dispositivo é de flagrante inconstitucionalidade, como afirma Hugo de Brito, pois viola de forma indireta o princípio da legalidade.

Mandado de segurança

É a garantia constitucional do cidadão contra o poder público.

O mandado de segurança pode ser impetrado pelo contribuinte desde que tenha um direito líquido e certo e que seja lesado ou ameaçado por ato de autoridade.

Direito líquido e certo é aquele que sua demonstração independe de prova.

Ao mandado de segurança impetrado contra ameaça de prática de ato lesivo dá-se o nome de preventivo.

A doutrina tem afirmado que a impetração preventiva só é admissível com a prova de ameaça.

Tal entendimento é inadmissível pois mandado de segurança preventivo não se confunde com impetração contra a lei em tese.

Impetração contra a lei em tese é inconfundível com impetração preventiva. Se a lei já incidiu ou se foram praticados fatos importantes à sua hipótese de incidência, a impetração já é possível e tem caráter preventivo, posto que a exigência do tributo não ocorreu.

Sendo a atividade de lançamento vinculada e obrigatória, é desnecessário comprovar a ameaça de tal exigência porque não é razoável presumir-se que a autoridade vai deixar de praticá-la.

Pelo contrário, presume-se que ela vai cumprir a lei, e assim, fazer o lançamento. Daí o justo receio do justificador da impetração preventiva.

Como a impetração contra a lei em tese é que ataca a norma abstratamente, ou seja, aquela que não incidiu, conseqüentemente não se pode falar em direito subjetivo do impetrante. E neste caso, além do mandato de segurança, não cabe a propositura de qualquer ação, uma vez que sem a concreção do direito não pode haver atividade jurisdicional.

Contra a lei em tese somente é cabível ação direta de controle de constitucionalidade que não ter natureza jurisdicional, mas legislativa.

Ação rescisória

A ação rescisória é especialmente útil para os casos em que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal se tenha firmado a favor do contribuinte mas a ação por ele promovida não tenha chegado à instância especial ou extraordinária, à mingua da interposição ou do reconhecimento do recurso respectivo.

Com o transito em julgado da sentença favorável à Fazenda Pública em qualquer ação na qual tenha sido discutida questão tributária, pode o contribuinte promover ação rescisória do julgado se ocorrer uma das hipóteses previstas no artigo 485 do Código de Processo Civil.

Art. 485 CPC. A sentença de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando:
I - se verificar que foi dada por prevaricação, concussão ou corrupção do juiz;
II - proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente;
III - resultar de dolo da parte vencedora em detrimento da parte vencida, ou de colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei;
IV - ofender a coisa julgada;
V - violar literal disposição de lei;
Vl - se fundar em prova, cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou seja provada na própria ação rescisória;
Vll - depois da sentença, o autor obtiver documento novo, cuja existência ignorava, ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de Ihe assegurar pronunciamento favorável;
VIII - houver fundamento para invalidar confissão, desistência ou transação, em que se baseou a sentença;
IX - fundada em erro de fato, resultante de atos ou de documentos da causa;
§ 1° Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.
§ 2° É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato.

Ação Declaratória

Diz respeito ao processo de conhecimento e segue o procedimento ordinário. Distingue-se da ação anulatória em razão do pedido.

O CPC estabelece no seu artigo 3º que "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade" e no artigo 4º previu que o '"interesse do autor poderá limitar-se à declaração":I - da existência ou da inexistência de relação jurídica.

A Constituição Federal prevê princípios de proteção ao cidadão contribuinte, tais como legalidade e tipicidade em matéria tributária (isonomia, generalidade e capacidade contributiva), a inafastabilidade da tutela jurisdicional, a preventividade da lesão (acesso efetivo à justiça) e o devido processo legal.

Desta forma, dir-se-ia que estes princípios seriam chamados de Princípios do Direito Tributário Justo.

Tudo isso se deve ao fato da autonomia que tem o ente tributante de lançar e cobrar crédito tributário, mesmo que o fato gerador esteja em discussão. Ao contribuinte cabe recorrer ao Judiciário, ou mesmo, inicialmente, ao próprio órgão público tributante para pedir esclarecimentos em relação à obrigação fiscal que lhe é atribuída.

A ação declaratória tem por função, entre outras, a de esclarecer o direito em tese; daí ser de grande utilidade no direito tributário, que é precipuamente um direito obrigacional. Em geral, em matéria tributária, o contribuinte ingressa em juízo visando obter uma sentença declaratória negativa, isto é, de inexistência de uma relação jurídica, ou seja, a negação de pretensa obrigação fiscal ou, então, que determinada obrigação é menor ou diversa da pretendida. Utilizar-se-á da ação declaratória como meio de prévia defesa.

Existindo na esfera administrativa um lançamento ou um auto de infração, nada impede que, independeu temente da discussão administrativa era espécie, possa o contribuinte devedor, ajuizar, perante o Judiciário, ação declaratória negativa, obtendo assim, sentença definitiva que terá eficácia de coisa julgada.

Com a sentença era seu favor, poderá ingressar na esfera administrativa pleitear a compensação de seu debito (quando ficará extinto o Crédito Tributário).

Ainda, aproveitando o exemplo acima, poderá ocorrer a suspensão da exigilíbidade do crédito tributário se, ao ajuizar a ação declaratória, o contribuinte depositar o montante devido (é faculdade do contribuinte depositar ao não).

TRIBUTARIO E PROCESSUAL CIVIL. CAUTELAR. IPI. VEICULO IMPORTADO. DESEMBARAÇO ADUANEIRO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CREDITO TRIBUTARIO A SER DEFINIDO EM AÇÃO PRINCIPAL. APLICABILIDADE DA SUMULA 112-STJ. Malgrado tenha a parte direito de fazer o deposito do credito Tributário, para suspender sua exigibilidade, na hipótese de ser a ação principal declaratória, o deposito, no caso, somente terá o efeito pretendido, se for integral e em dinheiro (Súmula 112 STJ). Recurso provido. Decisão unânime. (STJ - Resp 159524, CE, 1ªT., Rel. Min. Demócrito Reinaldo - DJU 18/05/1999, p. 51)

Ação Anulatória

Tem como objeto a anulação do procedimento administrativo de lançamento. Esta ação refere-se ao processo de conhecimento, seguindo o rito ordinário, daí ser chamada de ação ordinária.

Pode-se ainda impetrar tal ação contra a Fazenda Pública para anular ato praticado no procedimento administrativo, como, por exemplo, o indeferimento o pedido de diligências naquele procedimento, embora nestes casos, também seja possível a impetração do mandado de segurança.

A ação anulatória surge como medida específica, prevista para impedir o ajuizamento de execução fiscal.

O Ponto principal para merecer algumas considerações diz respeito ao conteúdo do artigo 38 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80), que reza:

A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

A imperiosidade deste depósito somente para o efeito de evitar a propositura concomitantemente de execução fiscal.

Aliás, as decisões administrativas não têm nenhuma eficácia vinculante para o Poder Judiciário, elas poderão ser aceitas pelo seu conteúdo de verdade, tendo-se decidido também que o contribuinte pode propor ação anulatória sem garantir previamente o juízo.

TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DEPÓSITO PREPARATÓRIO. DESNECESSIDADE. O depósito previsto no artigo 38 da Lei nº 6.830/80 não é pressuposto à propositura da ação anulatória do débito fiscal. Inibe apenas a cobrança do crédito. (STJ - Resp 176642 - DF - 2ªT. - Rel. Min. Helio Mosimann - DJU 29.03.1999 - p.154)

Desta forma, a ação anulatória de débito fiscal somente suspenderá a execução fiscal se houver o depósito do montante cobrado integralmente e em dinheiro.

Diferenças das Ações Declaratória e Anulatória

Na ação anulatória pede-se o anulamento do procedimento administrativo de constituição do crédito tributário, enquanto que na declaratória, pede-se apenas a declaração da existência, da inexistência ou do modo de ser uma relação jurídica.

Enquanto que na ação anulatória de lançamento o juiz afirma ou nega a relação jurídica tributária como fundamento da decisão, na ação declaratória a afirmação da existência ou da inexistência da relação jurídica constitui a própria decisão.

Prazos

Assim como o Fisco tem prazo para cobrar do sujeito passivo o tributo, também o sujeito passivo tem prazo para pleitear a restituição do que pagou indevidamente.

Art. 174.CTN - A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

O artigo 168 do Código Tributário reza que o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos.

Art. 168 CTN. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; LC Nº 118 \ 09.02.2005 - Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida Lei .
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Trata-se de prazo de decadência porque implica no desaparecimento do próprio direito se não exercido dentro do referido prazo, pelo que não se interrompe.

Contudo, o prazo para o sujeito passivo propor ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição prescreve em dois anos, a contar da data em que for publicada a referida decisão (Art. 169 CTN).

Os artigos 168 e 169 do Código Tributário devem ser interpretados em conjunto e disso resultam que:

1 - o prazo para pleitear administrativa ou judicialmente a restituição é decadencial e exaure-se depois de cinco anos, contados nos termos dos incisos I e II do art. 168;
2 - o prazo prescricional de dois anos referido no artigo 169 só tem cabimento quando o contribuinte pleitear administrativamente a restituição e esta lhe for contrária, contando-se, neste caso, o prazo da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa.

Em relação ao parágrafo único do artigo 169 do Código Tributário, devemos observar que:

1 - O prazo prescricional de dois anos referido no caput do artigo 169 interrompe-se com o início da ação judicial, ou seja, com o despacho que determinar a citação da Fazenda, desde que efetivada nos prazos do art. 219 do CPC, pelo que a interrupção do prazo prescricional ocorre, na realidade, com a citação válida da Fazenda Pública, que retroage, no entanto, à data do despacho;
2 - O dispositivo refere-se de forma equívoca à "intimação da Fazenda, que deve ser entendida como "citação";
3 - O referido prazo é suspenso entre a data do despacho que determina a citação da Fazenda e a sua efetivação;
4 - Entre a data do referido despacho e o da citação ocorre suspensão do prazo prescricional;
5 - A partir do momento da citação da Fazenda Pública corre o prazo de prescrição intercorrente de um ano (metade do prazo prescricional referido no caput do art. 169), que deve ser contado da data em que o sujeito passivo deixar paralisado por culpa sua o processo de restituição.

Referência bibliográfica
Machado, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

Autora: Luciana Xavier - Advogada, graduada em Direito pela UNIPAC/Barbacena-MG
Texto extraído integralmente do site: www.jurisway.org.br
http://www.jurisway.org.br/v2/cursoonline.asp?id_curso=749&pagina=1&id_titulo=9610


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